【摘 要】本文从分析劳务派遣的三方关系入手，分析劳务派遣中雇用和使用分离的三方两地现象，得出劳务派遣制度最大的引诱在于派遣单位和用工单位义务脱节的问题。本文继续分析了造成这种脱节的原因在于制度运行的环境使得企业守法成本高、违法成本低；但认为对劳务派遣在存在缺陷的同时也有现实的存在必要性，因此对其问题应视为发展中的问题来对待，从而应针对其缺陷进行补救，因此本文最后提出具体改进措施。
　　【关键词】劳务派遣；三方两地法律关系；补救措施
　　一、引言
　　劳务派遣是一种非标准的劳动用工方式，在《劳动合同法》中把劳务派遣和集体合同、非全日制用工一起进行了特殊规定。自从约翰．艾京生等人于1984年首次提出“劳动弹性化”一词后，劳务派遣已经成为企业在人力资源管理制度上的新策略。在我国，迫于国企职工下岗、就业形势严峻等现实情况，劳务派遣以其灵活性和相对的规范性适应了各种形式的用工需求，从而得到了广泛的发展。
　　但是经过将近十年的发展，劳务派遣被过分的滥用了，成了标准用工方式的异化形式。各类用人单位为逃避风险、节省开支，纷纷在正常的岗位设置上采用劳务派遣的形式，完全背离了劳务派遣只适于临时性、辅助性和替代性的工作岗位的原始初衷，规避了本应承担的社会责任，严重损害了劳动者的合法权益。近几年来，严重损害劳动者权益的案例越来越多，如中国第一劳动派遣用工案—被辞员工徐某诉肯德基案，沃尔玛紧急裁员改为劳务派遣等。由此，很有必要反思劳务派遣制度，找出应对的措施使之回归正常化，本文拟就该议题分析之。
　　二、劳务派遣的法律关系
　　劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式，一种人力资源配置方式，亦是一种就业形式，一种劳务经济。
　　劳务派遣法律关系涉及三方主体：劳务派遣单位、被派遣劳动者、和用工单位。与传统用工方式下的“劳动者——用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中三方形成三角法律关系。被派遣劳动者是受劳务派遣单位雇用，并为用工单位提供劳动的劳动者，被派遣劳动者是劳务派遣的对象。由于其三方法律关系我们发现，劳务派遣实际上形成了被台湾学者焦兴凯所描述的“三方两地”之法律关系。三方也就是指主体三方，两地指的是劳动力的雇用和使用分离，出现在两个地方。其结果是对用人单位而言发生了劳动力支配权的转移，对劳动者而言发生了身份转换。
　　该“三方两地”的法律关系，首先是派遣单位与派遣劳动者之关系，其内涵与传统劳动契约极为相似，包括工作条件，诸如薪资报酬、津贴及休假等一般条件，以及受雇这被告知将会被派遣至要派事业单位工作之特别条件等。根据劳务派遣，派遣劳动者之劳务给付对象为用工单位，而非派遣单位，且必须服从用工单位之指挥监督。然而用工单位并没有和被派遣劳动者建立劳动关系，那为什么要服从用工单位监督，且用工单位也并不是将劳务给付的价格直接给劳动者。这是劳务派遣理论最需要完善的地方，也往往是纰漏最多的地方，实践证明，劳务派遣的缺陷都可以从此处找到原因。
　　三、劳务派遣法律关系缺陷分析
　　从形式上看，受派单位似乎是劳动合同以外的第三人，基于何种法理上的理由，有权对派遣员工指挥监督并接受其给付的劳动？这一争议涉及到派遣单位与用工单位谁来承担义务的问题，理论上存在着三种答案：派遣单位承担雇主义务，用工单位承担雇主义务，派遣单位与用工单位共同承担雇主义务。在实践中，则充斥着许多用人单位和用工单位为逃避义务、互相推诿的事情，或者有的企业直接违反《劳动合同法》第67条规定。
　　劳动者在这三方关系中处于弱势地位，三方两地不仅实现了劳动力支配权转移与劳动者身份的转换，也使得劳动力的给付具有了租赁物的性质，而劳务派遣的一系列合约则具有了租赁的性质。在罗马法时代，由于劳动者并没有完全的人身自由，法律人格与劳动力还未分离，因而他们与剥削者之间的关系，并不是单纯的劳动关系，实际上是一种租赁关系，自身的租赁，并由民法调整。理论上对于有主体资格的人，是不存在租赁的，然而劳务派遣则具有了这些性质。对于其中劳动者的“沉默”，需要从这三方关系入手。劳务派遣引起劳动争议的案件中，劳动者尤其弱势的根本原因主要在于劳务派遣公司与用工单位之间机制不同，形成模糊地带，“一对一”的劳动关系转变成复杂的“三角关系”，容易造成责任主体不明确，留下很多“扯皮”的空间，劳务派遣公司和用工单位之间“踢皮球”；而劳动者面对复杂的关系更加无助，再加上维权意识和能力所限，基本上输多赢少。
　　劳务派遣这样的法律关系，导致在实践中存在以下弊端：一是劳务派遣机构数量繁多，资质良莠不齐；二是劳务派遣公司、劳动者和用工单位三方劳动关系不明确；三是工资支付不透明，暗地赚取“管理费”；四是用工单位劳动保护政策不到位，派遣员工劳动合法权益受到伤害；五是同工不同酬。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用工单位的奖金和福利等。其中最突出的问题是“劳务转包”。一些不规范的人力资源外包公司，由于自身实力不够，不能开设分支机构，转而通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等相互合作互为代理从而造成劳务派遣的层层转包现象，由此带来了大量潜在的劳动纠纷，严重影响了劳动派遣在我国过的正常发展。
　　因此派遣单位、用工单位义务的衔接是法律规制劳务派遣最要紧的地方。
　　四、对企业滥用劳务派遣的评价和原因分析
　　劳务派遣之所以广受用人单位采用，在于通过劳务派遣可以降低企业的人力资源成本，且不仅是合法的人力资源管理成本，更重要的是可以规避法定的义务和责任，转移用工风险，将之全部由处于弱势地位的劳动者承担。《劳动合同法》虽然做出了规定，但是并不具有实践意义。《劳动合同法》对于标准的劳动合同都不能很好的予以规制，对于非标准的用工方式的劳务派遣自然不能期望对劳动者的保护变得更好。企业降低用人成本和转移用工风险，本来是为企业图利益，没什么可批评的，如通过企业外包的方式使用人力资源；在劳动者方面，尤其是接受高等教育且较年轻的受雇者，亦未必愿意接受传统雇佣关系之束缚，而宁愿在弹性下就业，并希望有更休闲的家庭生活或社会生活。然而其减低成本和转移风险的前提不应该是规避法定的义务和责任。企业在贯彻自己的人力资源管理时，要遵守中国的劳动法。